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美國(guó)盡職調(diào)查_在美國(guó)投資的權(quán)利與保障

在全球經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)下，外國(guó)直接投資是每個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的因素，在一定程度上持續(xù)的經(jīng)濟(jì)走強(qiáng)有賴于外國(guó)直接投資。

而一個(gè)國(guó)家吸引外資的能力也反應(yīng)出了這個(gè)國(guó)家的綜合經(jīng)濟(jì)實(shí)力和未來的可持續(xù)發(fā)展能力。

根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議2019年6月12日發(fā)布《2019年世界投資報(bào)告》顯示，2018年外資流入方面（圖1），美國(guó)是2018年最大的外資流入國(guó)，流入量達(dá)2520億美元;其次是中國(guó)，流入量為1390億美元；

中國(guó)香港及新加坡分別排名第三和第四，美國(guó)依舊坐穩(wěn)榜首。

2018年對(duì)外投資方面（圖2），日本對(duì)外投資額全球居首，為1430億美元；

第二位是中國(guó)，1300億美元;法國(guó)1020億美元，位居第三;中國(guó)香港以850億美元位列第四。

FDI inflows, top 20 host economies, 2017and 2018 (Billions of dollars)

FDI outflows, top 20 home economies, 2017and 2018 (Billions of dollars)

中國(guó)企業(yè)對(duì)美直接投資在2016年達(dá)到峰值后開始出現(xiàn)下滑，而導(dǎo)致下滑的主要原因是美國(guó)對(duì)外國(guó)投資審查的加強(qiáng)，中國(guó)多起投資并購(gòu)項(xiàng)目因此折戟，一些公司甚至為此付出了沉重的代價(jià)。

例如：2018年1月3日，阿里巴巴集團(tuán)旗下公司螞蟻金服和美國(guó)匯款公司速匯金共同宣布，因未能獲得美國(guó)監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，相關(guān)并購(gòu)事宜正式終止。螞蟻金服向速匯金支付3000萬(wàn)美元解約金。

可以預(yù)見的是，在未來幾年，CFIUS對(duì)中國(guó)企業(yè)赴美投資并購(gòu)的審查只會(huì)越來越嚴(yán)格，想要赴美投資的中資企業(yè)，需要做好充分的準(zhǔn)備其中對(duì)所屬行業(yè)信息深入調(diào)研、對(duì)目標(biāo)公司的產(chǎn)品、資金、地理位置、是否有政府合同，以及目標(biāo)公司所有利益相關(guān)人的盡職調(diào)查工作尤為重要。

充分的盡職調(diào)查能夠幫助企業(yè)對(duì)CFIUS審查的因素加以評(píng)判，并在合同中保護(hù)和平衡雙方利益。

什么是盡職調(diào)查？

盡職調(diào)查是對(duì)潛在投資或產(chǎn)品的調(diào)查或?qū)徲?jì)，以確認(rèn)所有事實(shí)。

通常分為財(cái)務(wù)盡職調(diào)查、稅務(wù)盡職調(diào)查、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查和法律盡職調(diào)查。

通常對(duì)目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)情況、經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)情況、法律關(guān)系以及企業(yè)所面臨的機(jī)會(huì)和潛在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的一系列調(diào)查。

是企業(yè)在投資、并購(gòu)、收購(gòu)、上市等市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)過程中重要的環(huán)節(jié)之一，著力于協(xié)助雙方合理地預(yù)期未來，是對(duì)復(fù)雜商業(yè)安排的重要依據(jù)。

隨著1993年《美國(guó)證券交易法令》的通過，盡職調(diào)查在美國(guó)商業(yè)交易中普遍使用。

證券交易商和經(jīng)紀(jì)人負(fù)責(zé)全面披露與其出售的工具相關(guān)的重要信息。

未向潛在投資者披露此信息使經(jīng)銷商和經(jīng)紀(jì)人對(duì)刑事起訴負(fù)責(zé)。

然而，該法案考慮到，如果要求全面披露，證券交易商和經(jīng)紀(jì)人很容易因?yàn)樗麄冊(cè)诔鍪蹠r(shí)沒有披露的不具備或不知道的重要事實(shí)而受到不公正的起訴。

作為保護(hù)他們的一種手段，該法案包含一項(xiàng)法律辯護(hù)，指出只要交易商和經(jīng)紀(jì)人在調(diào)查其出售股票的公司時(shí)進(jìn)行“盡職調(diào)查”，并向投資者充分披露其結(jié)果，就不需要對(duì)調(diào)查期間未發(fā)現(xiàn)的信息負(fù)有法律責(zé)任。

“盡職調(diào)查清單”主要包括以下幾個(gè)部分：

1. 公司基本信息

2. 公司財(cái)產(chǎn)部分

3. 公司負(fù)債部分

4. 運(yùn)營(yíng)情況

5. 勞動(dòng)用工部分

6. 環(huán)境方面

7. 重大訴訟和行政調(diào)查部分

8. 其他

(1)交易對(duì)手風(fēng)險(xiǎn)

(2)合作伙伴風(fēng)險(xiǎn)

(3)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手風(fēng)險(xiǎn)

(4)交易程序風(fēng)險(xiǎn)

(5)東道國(guó)風(fēng)險(xiǎn)-政府/國(guó)有企業(yè)違約風(fēng)險(xiǎn)

(6)東道國(guó)風(fēng)險(xiǎn)-國(guó)有化風(fēng)險(xiǎn)

(7)東道國(guó)風(fēng)險(xiǎn)-政府審查風(fēng)險(xiǎn)之外國(guó)投資審查

(8)東道國(guó)風(fēng)險(xiǎn)-政府審查風(fēng)險(xiǎn)之反壟斷審查

(9)東道國(guó)風(fēng)險(xiǎn)-社會(huì)動(dòng)亂和治安風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)企業(yè)行業(yè)不同，盡職調(diào)查的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)不同，例如，環(huán)境盡職調(diào)查，美國(guó)不僅有聯(lián)邦的多部環(huán)境保護(hù)方面的法律法規(guī)，各州也有其各自的環(huán)境法規(guī)和環(huán)境保護(hù)政府部門。對(duì)于化工、制藥、造紙、制造、房地產(chǎn)開發(fā)等企業(yè)在環(huán)境問題上的潛在風(fēng)險(xiǎn)更多。

近兩年增長(zhǎng)的政府審查風(fēng)險(xiǎn)也是企業(yè)盡職調(diào)查的重點(diǎn)，目標(biāo)公司所在的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域涉及基礎(chǔ)設(shè)施、信息安全、國(guó)防、通信、航空、交通、軍用、能源等可能引起“國(guó)家安全”顧慮的行業(yè)。

近年來，除了這些傳統(tǒng)的敏感行業(yè)之外，一些涉及到尖端科技的行業(yè)，諸如人工智能、半導(dǎo)體和大數(shù)據(jù)分析等，CFIUS也加強(qiáng)了重視。

除此之外，CFIUS對(duì)外國(guó)投資者在收購(gòu)后可能獲取美國(guó)居民個(gè)人信息的交易也更為警惕。

因此，中國(guó)企業(yè)尤其是與上述行業(yè)有關(guān)聯(lián)的企業(yè)，在進(jìn)行投資之前深入的盡職調(diào)查非常重要。